財政部第18號令第五十九條、第六十二條規定：采購人應當在收到評標報告后五個工作日內，按照中標候選供應商順序確定中標供應商。確定中標供應商后，招標采購單位應當發布中標公告，在發布公告的同時，招標采購單位還應當向中標供應商發出中標通知書。中標通知書發出后，采購人改變中標結果，或者中標供應商放棄中標，應當承擔相應的法律責任。
　　中標預告不可少

　　鏡頭回放：本次案件中，采購中心按照相關程序，在評標完畢確定中標候選人之后，即在相關媒體上發布了此次招標活動的中標候選人公告。

　　反思一：是發中標公告，還是應發中標預告？

　　財政部第18號令第五十九條、第六十二條規定：采購人應當在收到評標報告后五個工作日內，按照中標候選供應商順序確定中標供應商。確定中標供應商后，招標采購單位應當發布中標公告，在發布公告的同時，招標采購單位還應當向中標供應商發出中標通知書。中標通知書發出后，采購人改變中標結果，或者中標供應商放棄中標，應當承擔相應的法律責任。

　　從合同法的角度看，中標通知書實質上就是合同訂立的標志，根據18號令的規定，發布中標公告，既意味著宣布合同的訂立，又意味著招標采購單位開始接受供應商的質疑。

　　然而，一旦質疑有效，招標采購單位有沒有權力宣布中標結果無效？從合同法的角度看，肯定沒有，因為法律沒有授予其這種權力；采購人和供應商能不能繼續簽署合同？從《政府采購法》的角度看，肯定不能，因為事件在沒有調查清楚的情況下不能貿然簽訂合同。18號令的規定，把采購人、招標采購單位、中標供應商都推向了進退兩難的境地。

　　筆者的建議：中標預告環節不可少，評標結束后，應由采購人確定中標候選供應商，招標采購單位發布中標預告，公布中標候選供應商名單和順序，接受供應商的質疑。七個工作日內如沒有供應商質疑，方可發布公布正式的中標公告，并發出中標通知書，如有供應商質疑，則應視質疑處理情況，決定是否發布中標公告及公告中的內容。

　　增加中標預告，利用質疑期，既可以維護供應商的合法權益，又避免了采購人、招標采購單位、中標候選供應商直接面臨法律糾紛的境地。

　　雙方協商定結論

　　鏡頭回放：本案中，專家經過再次評審，認定甲公司投標文件中聯合協議書上乙公司加蓋的印鑒章明顯不一致，因此認定甲公司提供的乙公司的授權函不具有法律效力，投標文件為無效文件，并建議采購中心取消甲公司的中標候選人資格。鑒于該項目采購人的工期較緊，評審專家建議采購中心順延該項目的第二中標候選人為中標人。

　　反思二：中標候選人取消后，是順延其他中標候選人，還是重新招標，由誰決定？依據什么？

　　財政部第18號令第六十條規定：中標供應商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采購合同的，采購人可以與排位在中標供應商之后**位的中標候選供應商簽訂政府采購合同，以此類推。

　　本案中，甲公司只是中標候選人，談不上履行合同，取消其中標候選人資格后，由于采購人工期較緊，直接順延第二中標候選人，但這是否適用財政部第18號令的規定有待商榷。

　　在實際政府采購工作中，有時遇到取消中標候選人的情況，如果順延后的中標候選供應商是采購人中意的，采購人會同意順延，如果順延后不是采購人中意的供應商，采購人則會要求招標采購單位重新招標，由于缺乏明確的規定，招標采購單位也無法限制采購人的選擇，無法體現政府采購工作的嚴肅性。

　　筆者的建議：是否順延中標結果，應該是在采購人和招標采購單位協商的前提下共同得出的結論。政府采購相關法律法規，應明確在何種情形下可以直接順延，什么時候應重新招標。如中標候選供應商之間的中標金額相差不超過10%或綜合得分不超過10分，可以順延，超過則應重新招標；或要求必須直接在招標文件中明確約定：是順延，還是重新招標，縮小采購人的自由選擇權，擴大供應商的知情權。

　　設立賠償準備金

　　鏡頭回放：本次案件中，由于采購人工期較緊，項目順延第二中標候選人丙公司和丁公司為中標候選人，中標金額合計為207.92萬元，并于3月7日重新發布了中標公告。但是卻引申以下的問題。

　　反思三：投訴期間政府采購活動能正常進行嗎？

　　政府采購供應商投訴處理辦法第二十二條規定：財政部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知被投訴人暫停采購活動，但暫停時間最長不得超過30日。

　　那么是否可以這樣理解：如果招標采購單位沒有接到財政部門暫停采購的書面通知，采購活動就應該繼續進行，就像沒有發生這件事一樣。事實如此嗎？肯定不是。既然財政部門受理了投訴，說明供應商已經向招標采購單位進行過質疑，且對質疑的回復不滿意，在投訴處理期間，招標采購單位還要以書面形式向財政部門作出說明，并提交相關證據、依據和其他有關材料，同時，還可能需要與投訴供應商當面質證，在此情況下，招標采購單位怎能像沒事人一樣將該項目繼續進行下去？

　　筆者的建議：為了保證采購人的合法權益，在招標采購單位認為質疑處理沒有問題，政府采購監管部門沒有要求招標采購單位暫停采購活動的情況下，招標采購單位應及時向中標供應商發出中標通知書，并組織供應商與采購人簽訂合同。如事后確實證明招標采購單位采購過程中有問題的，由招標采購單位承擔賠償責任。但有一個前提，即集中采購機構是非營利性質事業單位，沒有賠償資金來源，應事先為其準備一筆賠償準備金，否則，上述辦法仍難實行。

　　違規行為如何處罰

　　鏡頭回放：當采購中心**次對丙公司提出的質疑進行了核實，經與乙公司聯系時，乙公司以書面形式向采購中心回復，否認自2005年1月1日起，以任何形式直接或間接參加過該地區的采購招標工作。采購中心又與甲公司就質疑內容進行核實，核實過程中，甲公司又出具了一份乙公司委托甲公司聯合參加該項目投標的書面證明。短短時間，乙公司以書面形式出具了兩份意見完全相左的證明。

　　反思四：乙公司前后提供完全不同的證明，如何對其不正當的行為進行處理？依據是什么？

　　財政部第18號令第七十四條規定：投標人有下列情形之一的，包括提供虛假材料謀取中標的；采取不正當手段詆毀、排擠其他投標人的；與招標采購單位、其他投標人惡意串通的；向招標采購單位行賄或者提供其他不正當利益的；在招標過程中與招標采購單位進行協商談判、不按照招標文件和中標供應商的投標文件訂立合同，或者與采購人另行訂立背離合同實質性內容的協議的；拒絕有關部門監督檢查或者提供虛假情況的行為，處以政府采購項目中標金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，并予以公告，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　而本案中的乙公司，雖然其行為完全違反了誠信經營的原則，但在本案中并未受到任何處理。因為其未直接參加該項目的政府采購活動，采購中心和政府采購監管部門都無法對其處理。但不處理乙公司，縱容這種事件發生，與政府采購的誠信原則相違背，然而究竟該怎樣處理乙公司，又未尋找到明確的依據。在這一問題的處理上，還請全國政府采購同仁們指教。

　　筆者的建議：根據乙公司的行為，應屬于故意作虛假證明行為。對于這種行為，我國僅在刑法中有相關規定：在刑事訴訟中，證人、鑒定人、翻譯人，對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本案不屬于刑事案件，不適用上述規定。因此，為規范政府采購市場，急需完善政府采購法律法規，應授權政府采購監管部門對作虛假證明的公司予以一定的處罰，如列入不良供應商名單，在一定時限內拒絕其進入政府采購市場，并可考慮適當予以一定數額的罰款。

　　質疑程序必須規范

　　鏡頭回放：在本案中，丙公司首先對甲公司的資質問題提出質疑，當招標采購單位正在對丙公司的質疑進行處理時，甲公司向采購中心提出書面質疑，質疑丙公司如何知曉甲公司投標文件內容。當得知被取消中標候選人資格后，甲公司又以書面形式向采購中心提出質疑，要求核對丙公司相關資質證明的真實性，確認丙公司所提供的公章與質疑函上公章的真實性、合法性。隨后，甲公司又以書面形式質疑丙公司和丁公司屬于串標，前前后后，供應商提出多次質疑。

　　反思五：如何規范質疑處理的程序？

　　政府采購法供應商投訴處理辦法第七條規定，供應商認為采購文件、采購過程、中標和成交結果使自己的合法權益受到損害的，應當首先依法向采購人、采購代理機構提出質疑。對采購人、采購代理機構的質疑答復不滿意，或者采購人、采購代理機構未在規定期限內作出答復的，供應商可以在答復期滿后15個工作日內向同級財政部門提起訴訟。

　　在本案中，供應商就此項目發生了多起質疑，僅甲公司就質疑了兩次。而針對兩次質疑，招標采購單位是分別答復，還是統一答復，如果統一答復，答復的有效期應以哪次質疑為準？如果有其他供應商在招標采購單位答復后，認為答復損害了其權益，再發生質疑，是否招標采購單位需不停地再答復？這些都是需要明確的問題。

　　筆者的建議：政府采購監管部門已對供應商投訴的處理進行了規范，但對質疑如何處理卻沒有作出明確的規定，造成招標代理單位僅能依據采購法的原則規定進行處理。但實際操作過程中問題很多，不僅影響了招標采購單位的日常采購工作，而且增加了供應商投訴的幾率，進而影響監管部門的工作。因此，希望監管部門能夠早日對質疑處理的條件、程序、格式等內容進一步明確，以便于招標代理單位有章可循，也為供應商投訴筑起一道防火墻。

　　串標行為怎樣確定

　　鏡頭回放：甲公司以書面形式質疑：丙公司與丁公司在同一地址辦公，使用同一個電話，是否屬于串標行為？

　　反思六：政府采購活動中如何認定串標行為？

　　政府采購法第七十七條和財政部第18號令的第七十四條都規定：投標人之間不得相互串通投標報價。兩個條文都明確了對串通投標的處罰規定。然而，串標行為如何認定確沒有明確的條文規定。

　　目前一般的看法認為，串標是指供應商之間、供應商與招標采購單位之間為了個人或小團體的利益，不惜損害國家、采購人和其他供應商的利益，互相串通，人為操縱投標報價或采取其他手段，進行不正當競爭的違法行為。根據國家發改委等七部委發布的[2003]第30號令《工程建設項目施工招標投標辦法》規定，有四種行為屬投標人串通投標報價：一是投標人之間相互約定抬高或壓低投標報價；二是投標人之間相互約定，在招標項目中分別以高、中、低價位報價；三是投標人之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標；四是投標人之間其他串通投標報價的行為。以上辦法應屬于《招標投標法》的具體實施細則范疇，并不能直接適應于政府采購。

　　本案不屬于工程建設項目，關于甲公司質疑丙公司和丁公司有串標行為，采購中心經過調查，丙公司和丁公司的地址與聯系方式都不同，因此不能認定丙公司和丁公司存在串標行為。

　　筆者的建議：在實際操作過程中，對串標行為如何認定已成為當前政府采購工作中的一大難點。規范政府采購行為，維護采購人和供應商的合法權益，還需要相關監管部門將“串標行為的認定”在法律條文里作出細致的規定。

　　細節不容忽視

　　鏡頭回放：財政廳于5月16日正式作出處理決定書，認定甲公司投訴不成立，并通知甲公司領取了處理決定書。然而，相關機構卻忽略了一個細節問題，即處理決定書中的內容未完全按照投訴處理辦法中有關要求列明，同時未要求甲公司簽署送達文書的回執證明。

　　反思七：投訴處理決定書一定要按照相關規定送達，處理投訴需注意細節。

　　政府采購供應商投訴管理辦法第二十條規定：財政部門應當自受理投訴之日起30個工作日內，對投訴事項作出處理決定，并以書面形式通知投訴人、被投訴人及其他與投訴處理結果有利害關系的政府采購當事人。第二十一條規定：財政部門作出處理決定，應當制作投訴處理決定書，并加蓋印章。投訴處理決定書應當包括下列主要內容：投訴人和被投訴人的姓名或者名稱、住所等；委托代理人辦理的，代理人的姓名、職業、住址、聯系方式等；處理決定的具體內容及事實根據和法律依據；告知投訴人行政復議申請權和訴訟權利；作出處理決定的日期。投訴處理決定書的送達，依照民事訴訟法關于送達的規定執行。

　　處理決定書是對采購人、供應商、采購代理機構都具有強制執行力的行政決定。投訴處理辦法規定：投訴處理決定書的送達，依照民事訴訟法關于送達的規定執行。民事訴訟法規定：受送達人是法人或者其他組織的，應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人、組織負責收件的人簽收。

　　筆者的建議：本案中，采購處將處理決定書送達甲公司，但由于處理決定書中的內容沒有完全按照投訴處理辦法中列出，這些瑕疵不足以證明采購處所作出的處理決定程序違法、適用法律有誤，但甲公司沒有履行送達時的簽收手續。這一瑕疵給甲公司受之以把柄，造成工作中的被動。因此，處理投訴時，一定要注重細節處理，不要出現任何紕漏。

　　到底由誰舉證

　　鏡頭回放：財政廳分別向采購中心、丙公司、丁公司和采購人發出了投訴調查取證通知書。采購中心接到通知書后，為慎重起見，又派人赴杭州，經多方調查，在工商局找到了丙公司公章的印鑒式樣，隨后又專門委托浙江司法鑒定所對丙公司在投標文件及質疑函上的公章與印鑒式樣進行鑒定。鑒定結果為投標文件和質疑函上的公章印文與工商局提供的公章印文特征相同，是同一枚印章所蓋，采購中心將鑒定結果反饋給了財政廳。

　　反思八：供應商質疑投訴時，到底應該由誰來舉證？

　　政府采購供應商投訴處理辦法第八條規定：投訴人投訴時，應當提交投訴書，并按照被投訴采購人、采購代理機構（以下簡稱被投訴人）和與投訴事項有關的供應商數量提供投訴書的副本。投訴書應當包括下列主要內容：投訴人和被投訴人的名稱、地址、電話等；具體的投訴事項及事實依據；質疑和質疑答復情況及相關證明材料；提起投訴的日期。

　　而本案審理過程中，采購中心承擔了舉證的責任，并花費了不少費用，是否應該，本人認為值得商榷。

　　按照舉證責任分配的一般理論，主張者應當對其主張的事實承擔舉證責任，否認者對被否認的事實不承擔舉證責任，而抗辯者則須對抗辯事實承擔舉證責任。據此，原告應當對其所主張的事實進行舉證，被告則應當對其抗辯所依據的事實進行舉證，如果原告或被告提出了再抗辯或再再抗辯，則應當分別對其再抗辯或再再抗辯予以舉證。

　　但行政訴訟法又規定：被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。

　　筆者的建議：本案中，在甲公司質疑時，應由甲公司承擔舉證責任；在處理投訴時，采購處應當要求甲公司提交相關證據；在行政訴訟時，則應由采購處負責舉證。由于采購中心在投訴調查取證期間所做的司法鑒定，具有法律效力，采購處采用其作為證據也未為不可。

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